Por falta de conhecimento, muitos condomínios promovem o rateio de despesas de acordo com o tamanho do apartamento, critério esse baseado na fração ideal. Essa fórmula, que parece simples, gera injustiças e prejuízos aos proprietários de coberturas, naqueles condomínios que possuem apartamentos com diferentes tamanhos, bem como nos prédios onde há lojas maiores no térreo e salas na torre.
A divisão de despesas com base na fração ideal decorre de uma interpretação simplória da lei, que não observa o art. 884 do Código Civil (CC) o qual veda qualquer estipulação contratual que resulta em enriquecimento ilícito. Consiste princípio elementar, uma pessoa pagar somente o que ela realmente usufrui, cabendo ao Poder Judiciário repudiar qualquer convenção que afronte o CC em seu art. 422, que exige a boa-fé no ato de contratar, e o § único do art. 2.035 que determina: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.
A convenção é norma subsidiária e não uma lei, e, caso alguma cláusula afronte o CC e a Lei 4.591/64, que “Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias”, é dever do magistrado anulá-las, pois não pode omitir-se contra uma afronta a princípios jurídicos.
MINUTA DA CONVENÇÃO COPIADA
A cobrança equivocada da taxa tem origem no vício das construtoras copiarem um modelo de convenção, onde é inserida a fração ideal para dividir as despesas de construção numa incorporação.
Para atender o art. 32 da Lei nº 4.591/64, o construtor, sozinho, redige a minuta da convenção para que possa vender as unidades. Essa minuta deveria ser posteriormente ratificada pelos compradores, pois são eles quem têm legitimidade para convencionar e não o dono da construtora, conforme o art. 9º da lei 4.591/64 que determina: “Os proprietários, promitentes compradores, cessionários ou promitentes cessionários dos direitos pertinentes à aquisição de unidades autônomas, em edificações a serem construídas, em construção ou já construídas, elaborarão, por escrito a convenção do condomínio…”. Da mesma forma, o CC estabelece que esta minuta de convenção elaborada individualmente não atende aos preceitos legais, conforme art. 1.333: “A convenção que constitui o condomínio edilício, deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se desde logo, obrigatória para os titulares de direitos sobre as unidades…”.
Deve-se levar em conta o art. 24 da Lei 4.591/64: “as verbas para as despesas de condomínio, compreendendo as de conservação da edificação ou conjunto de edificações, manutenção de seus serviços e correlatas” serão aprovadas na assembleia geral ordinária, a qual só é possível de ser realizada após a entrega do edifício aos compradores, momento em que poderão constatar que nenhuma unidade gasta mais que a outra.
OBRIGAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO DECIDIR
É notório que a maioria dos edifícios é constituída por unidades do mesmo tamanho. Por isso, é compreensível a regra de rateio pela fração ideal, porque nesses casos não causa algum prejuízo a qualquer unidade, pois resulta no pagamento igualitário da taxa de condomínio. Contudo, pelo fato de haver diversos edifícios com unidades de tamanhos diferentes, o legislador autorizou a possibilidade de se definir outra forma de rateio, desprezando a fração ideal, para justamente evitar cobrança abusiva sobre as unidades maiores, ao estipular “salvo disposição em contrário”, conforme o inciso I, do art. 1.336 do CC: “São deveres do condômino: I – contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção”.
A liberdade de definir a forma de pagamento de um rateio é limitada pelos arts. 422, 884 e 2.035 do CC, não podendo os proprietários dos apartamentos tipo e/ou de salas, aproveitarem-se do fato de serem mais numerosos e impor regras que venham a penalizar, sem qualquer sustentação matemática, o proprietário do apartamento de cobertura ou da loja, que é minoria.
Diante desses dispositivos legais que são ignorados (arts. 9º, 24 da Lei 4.591/64, 421, 422, 884, 1.336 e 2035 do CC) fica evidente que o magistrado deve impor a divisão igualitária, podendo estipular algum percentual a mais sobre uma ou outra despesa/serviço, caso seja comprovado este gasto maior específico pela unidade que possui maior área.
ASSEMBLEIA E RACIONALIDADE
Consiste numa visão primária e fora da realidade, alguém defender que caberia somente a Assembleia Geral alterar a forma de rateio, pois no caso do rateio, a experiência comprova é que a maioria dos proprietários dos apartamentos tipo repudiam qualquer discussão sobre o assunto, tratando a pretensão do proprietário da cobertura de forma agressiva e debochada.
É incompreensível a postura de alguns proprietários dos apartamentos tipo brigarem e provocarem um litígio judicial que terá alto custo com advogados e perícia judicial, porque se recusam a dividir as contas de forma racional. Deixam de refletir que num prédio com 40 apartamentos, onde as a cobertura paga a mais R$600,00 que o apartamento tipo, caso seja feito o rateio igualitário, cada apartamento pagará a mais apenas R$15,00. Será que vale a pena esse litígio judicial por um valor tão pequeno? É racional penalizar o vizinho da cobertura com a cobrança de R$600,00 apesar dele não gastar nada mais?
RATEIO IGUALITÁRIO É JUSTO
Mediante uma observação isenta, constata-se que o rateio se origina do uso e gozo das áreas comuns (portaria, corredores, áreas de lazer, salão de festas, faxina, energia elétrica, água, elevador, salários, encargos, vale-transporte), que são utilizadas da mesma forma por todos os condôminos. Qualquer perícia realizada por um engenheiro comprova ser ilógico impor o pagamento de 50% a 100% a mais para o dono da cobertura, por ser evidente que todos os coproprietários utilizam dos empregados e das áreas comuns igualmente, independente do tamanho de sua unidade num prédio residencial. O inciso II, do art. 1.335 CC proíbe a qualquer coproprietário utilizar mais que o outro as áreas comuns, ou seja, todos os condôminos têm o mesmo direito e, consequentemente, o mesmo dever em custear essas despesas de manutenção e conservação igualmente.
Deve-se levar em conta que o art. 1.340 CC prevê que, caso algum condômino utilize determinada área comum de forma exclusiva, caberá somente a ele custear a sua manutenção, o que vem a evitar o enriquecimento ilícito inverso, caso todos os coproprietários pagassem esses custos para beneficiar apenas um.
A cobrança em excesso decorrente da fração ideal do apartamento de cobertura ou da loja térrea num edifício comercial de salas acarreta sua desvalorização, além de dificultar a venda ou locação dessa unidade.
TELHADO
Em regra o telhado ou terraço consiste área comum, onde todas as unidades, sem exceção, arcam com sua manutenção. Mas quando há uma cobertura no último andar, todos os apartamentos tipo são beneficiados com menor custo de manutenção do telhado que é bem menor do que do edifício sem apartamento de cobertura. Isto, porque, toda a área privativa da laje descoberta em torno da cobertura é mantida somente pelo seu proprietário que tem que trocar/reparar, de tempos em tempos, a manta de impermeabilização.
ÁGUA – DESCULPA PARA COBRANÇA ABUSIVA
Alguns justificam que a cobertura deve pagar mais porque supostamente consumiria mais água. Ocorre que o tamanho da unidade não significa, necessariamente, que gaste mais água. Basta pesquisar nos edifícios, que a média de moradores numa cobertura é menor que dos apartamentos tipo, estes ocupados por casais mais jovens, que têm filhos menores. Os donos de cobertura, na maioria, são casais mais maduros, com filhos já casados.
Conforme dados da COPASA-MG o uso de vasos sanitários pode consumir até 40% da água do uso doméstico e os banhos correspondem em média 37% do consumo. Portanto, o que realmente consome água é o número de pessoas, com banhos, lavagem de roupa, cozinha e utilização do vaso sanitário, sendo pouco expressiva a área maior ou uma pequena piscina que tem a água apenas tratada e não trocada.
Com base em perícias judiciais, quando o apartamento de cobertura possui piscina e número de pessoas superior à média de ocupantes dos apartamentos tipo, tem sido adotada a divisão igualitária de todas as despesas, com o acréscimo de 20% apenas sobre a cota parte da água. Logicamente, o consumo de água não pode ser utilizado como argumento para agravar a cobrança de outras despesas, as quais não agravadas pela unidade possuidora de fração ideal maior.
ENTENDENDO O QUE É FRAÇÃO IDEAL
O art.12 da Lei 4.591/64 instituiu a regra da divisão das despesas do rateio de construção conforme a fração ideal. Assim, a Associação Brasileira de Normas Técnicas criou as regras de cálculo da fração ideal para definir quanto cada unidade do edifício pagará pelo custeio da obra.
O engenheiro civil e Perito Judicial, José Eduardo de Mourão Vorcaro, explica: “No cálculo do coeficiente da fração ideal é computado as áreas privativas de cada unidade autônoma, cobertas e descobertas, área real e área equivalente de construção, parcela das dependências e instalações de uso comum etc., de tal forma que o referido coeficiente represente a proporção de cada unidade, seja ela apartamento, loja, sala comercial etc., no total da edificação. Esse coeficiente de fração ideal é utilizado para se determinar a parcela do custo total de construção que cabe a cada unidade até o término da obra”.
Vorcaro esclarece que “após a conclusão da obra, a fração ideal poderá ser utilizada para se calcular o quantum cada unidade autônoma teria que arcar no pagamento de uma nova construção, para uma desapropriação, destruição do edifício por incêndio, onde for necessário se definir o valor a ser pago para cada unidade autônoma. Pela própria forma de cálculo da fração ideal fica evidente que não deve ser utilizada no rateio de despesas de condomínio, custo com porteiros, limpeza, energia elétrica, etc”.
TAXA DE CONDOMÍNIO NÃO É IMPOSTO
Há pessoas que cometem o equívoco de defender a divisão do rateio pela fração ideal com base em preceitos tributários, pois insistem em afirmar que, pelo fato do proprietário da cobertura ou loja ter melhor condição financeira tem que pagar mais taxa de condomínio. Assim confundem a cobrança da taxa de condomínio como se fosse o Imposto de Renda. Se a unidade tem maior valor venal seu proprietário já paga mais IPTU todo ano e ITBI do que os condôminos dos apartamentos tipo no ato da compra.
Imposto está ligado ao valor do patrimônio ou à capacidade contributiva, e não tem nada ver com taxa, a qual se refere a uma contraprestação devida por quem se utiliza de um serviço público e se torna beneficiado diretamente deste (arts. 16 e 77, CTN).
CONVENÇÃO NÃO ESTÁ ACIMA DA LEI
Qualquer cláusula ilegal existente na convenção está sujeita a ser anulada judicialmente, especialmente a que gera desequilíbrio no rateio a ponto de afrontar o art. 884 CC, porque não tem sentido pagar a mais se não há consumo que justifique acréscimos em torno de 70% por despesas oriundas das áreas comuns, as quais não são utilizadas em maior proporção pelo proprietário da cobertura. Caso o juiz não tivesse tal poder, quem então poderia? Certamente nenhum juiz cometeria a insensatez de validar a cláusula que diz que 1/3 dos condomínios pode alterar convenção, que isentasse o síndico de prestar contas ou a multa moratória de 15%, já que é limitada a 2%.
O TJMG, no julgamento da Apelação Cível nº 1.0024.06.281355-5/002, posicionou-se no sentido de que a cláusula de rateio da convenção é passível de nulidade, verbis: “o rateio com base na fração ideal, previsto na convenção de condomínio, pode, em determinados casos, ofender preceitos outros, hierarquicamente superiores, como a boa-fé objetiva e a vedação ao enriquecimento ilícito. Destarte, é possível que se reconheça a abusividade e ilicitude da aplicação do preceito legal e estatutário concernente ao rateio das despesas condominiais com base na fração ideal das unidades autônomas (…)”. (Relator Des. Elpídio Donizetti – Data do Julgamento: 08/04/2008).
LEI x JUSTIÇA
Não é digna a postura daqueles que se aproveitam, por ser maioria no condomínio, para defender o rateio pela fração ideal, ao fundamento de que já consta na convenção feita pelo construtor ou que o art. 1.336 CC prevê esse tipo de rateio, pois este não é obrigatório.
A racionalidade e o bom direito não permite que uma regra estabelecida em uma convenção fique acima dos princípios jurídicos/leis, pois sendo prejudicial a uma minoria que não tem como obter quorum de 2/3 do condomínio, é passível de ser modificada por decisão judicial, pois o estado de direito deve ser preservado sob a ótica da eliminação de situações desequilibradas.
Muitas vezes o que está previsto em lei, é injusto. Historicamente, a lei pode conter ou possibilitar situações que qualquer ser humano sensato repudia, e logicamente, ninguém de bom senso concorda em pagar a mais pelo que não usufrui, como ocorre com a divisão pela fração ideal de despesas que decorrem do uso igualitário das áreas comuns. Um dispositivo legal não pode induzir à falta de reflexão, à manutenção de uma situação desleal ou motivada por preconceitos e até por inveja, que é negada por todos até a morte.
Certamente, o inciso I do art. 1.336 CC não decretou o fim dos critérios matemáticos, do bom senso, razão que motivou o legislador a inserir a expressão “salvo disposição em contrário” para que a fração ideal não fosse utilizada em condomínios com unidades que possuem tamanhos diferentes.
A experiência da convivência em coletividade comprova que num condomínio, composto de dezenas de famílias com valores, culturas, padrões sociais e educação diferentes, sempre há aqueles que se incomodam com o vizinho que tem uma moradia melhor, repudiam o diálogo franco e a reflexão isenta, desconhecem cálculos elementares, gostam de levar vantagem em tudo e, assim, insistem em ignorar queo direito pode estar na lei, contra a lei e além da lei.
NECESSIDADE DO PROCESSO
Diversos são os casos do síndico se recusar a colocar na pauta do edital este assunto, certamente por falta de argumento válido para impor a cobrança abusiva sobre a cobertura. Havendo recusa do condomínio rever o rateio, resta como alternativa, ao proprietário prejudicado, buscar o Poder Judiciário para anular a cláusula do rateio que venha a configurar o enriquecimento ilícito.
É comum alguns participantes da Assembleia Geral impedirem a discussão sobre o assunto e até se recusarem a inserir na ata os argumentos do proprietário prejudicado, por receio de ficar evidente a determinação de perpetuar uma situação que lesa o proprietário da cobertura ou da loja de modo a desvalorizar essas unidades.
O art. 2.035 do CC é claro ao determinar que nenhuma convenção pode ser contrária a boa-fé e a função social do contrato que repudia o pagamento de taxa em percentual acima da referida contraprestação que, portanto, afronta à concepção do Código Tributário Nacional do que vem a ser realmente taxa.
A interpretação das leis é fruto do raciocínio lógico, mas, sobretudo da sabedoria e do bom senso. Não podemos nos limitar à letra da isolada lei do inciso I do art. 1.336 CC. Cabe ao magistrado que luta pelo aprimoramento da Justiça, que não se furta a enfrentar novos desafios, nortear-se com base nos princípios que orientam as normas positivas aplicáveis em benefício da harmonia e do equilíbrio.
20 de julho de 2011.